La risposta deve essere NO! Purtroppo, però, anche in paesi cosiddetti liberali (tra cui, nostro malgrado, è compresa l’Italia), la risposta pare essere SI. Sono fatti concreti che tutti noi viviamo ogni giorno, sia come privati cittadini che come imprenditori, in cui da sempre ci si scontra con l’apatico burocrate di turno che utilizza l’interpretazione di una norma, non codificata puntualmente, in maniera abnorme se non punitiva.
Chi è il burocrate e quale peso ha nella vita di ogni giorno
Ma chi è il burocrate? Il termine, derivato dal francese “bureau” indica (come di fatto è) il “potere degli uffici”, cioè quella forma di esercizio del potere che non è dato da un incarico o da una norma ma che invece si struttura intorno a procedimenti tortuosi, regole impersonali ed astratte, senza la logica del buon senso.
Non a caso tale termine è utilizzato anche in senso non positivo, proprio perché identifica una persona in un ben determinato ruolo che non esercita per il bene comune ed ha oltremodo un potere (minimo o grande, a seconda del peso che ha un suo comportamento o una decisione presa) che sfrutta le lacune normative, le possibili interpretazioni o determinati iter o vincoli per obiettivi non palesi, giustificandosi con l’applicazione di leggi e/o procedure interpretando le stesse in un senso (diritto) o nell’opposto (rovescio), a convenienza.
Un fatto reale ed attuale che dà evidenza di tale situazione
Dal 1° dicembre 2020 l’Italia detiene la Presidenza del G20, il foro internazionale che riunisce le principali economie del mondo; per la gestione dei relativi eventi è stato emesso un bando gara, suddiviso su 4 lotti, dove è stata prima definita una graduatoria di merito tecnico-economica su ogni lotto, secondo regole ben specifiche oltreché matematiche, e poi esaminata la documentazione formale presentata in sede di offerta. Il valore complessivo del bando, si legga bene, è pari a complessivi Euro 35.900.000,00 sulla totalità dei lotti.
Se il burocrate può interpretare una norma (come, nel caso, l’istituto di avvalimento) in senso restrittivo e non viceversa, come sentenziato sia a livello di giustizia europea che, almeno in parte, italiana, ha di fatto tra le mani un potere enorme, smisurato, coercitivo, oltre che potenzialmente sensibile a pressioni esterne.
In uno stato liberale ciò non deve accadere eppure accade
E’ ciò che sta accadendo ora, proprio nel momento in cui l’articolo è scritto, e vale come denuncia; un RTI potenzialmente aggiudicatario, per un mero aspetto formale assolutamente interpretativo, è escluso perché il burocrate (che, nel caso, non è una persona ben identificata ma l’Ufficio “Area Verifica Documentazione Amministrativa” di Consip) decide di muoversi con un’interpretazione restrittiva che vanifica l’eccellente lavoro delle aziende facenti parte del RTI stesso, premiato col punteggio dato dalla Commissione di gara.
Non vengono colti i recenti e condivisibili orientamenti della giurisprudenza amministrativa che, per valutare la validità di un contratto di avvalimento, afferma di non fare ricorso ad “aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire la disciplina sostanziale della gara” dovendo, viceversa, ritenersi valido se agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento stesso e dalla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto, orientandosi così verso il principio del favor partecipationis.
L’interpretazione utilizzata dal burocrate per escludere il RTI
Ha dell’incredibile e fuori da ogni ragionevole buon senso, ma purtroppo caratterizzato dall’essere oggetto di interpretazione, la motivazione espressa dal suddetto Ufficio per escludere il RTI; pur presentando un contratto di avvalimento (che permette di possedere un requisito di partecipazione attraverso un “prestito” da azienda terza che, nel caso, era una mandante del RTI stesso) predisposto con tutti gli elementi corretti e necessari, anche se non evidentemente esaustivi se così interpretati, lo stesso è stato ritenuto nullo.
Tale nullità è stata motivata “non contenendo un’adeguata specificazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dell’ausiliata”, pur con la stessa che indicava di obbligarsi “a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse di seguito indicate, connesse al requisito prestato per consentire, in caso di aggiudicazione da parte di quest’ultima, l’esecuzione delle prestazioni affidate: struttura tecnica ed operativa adibita alla gestione eventi, in termini di progettazione, organizzazione, allestimento e gestione del servizio «chiavi in mano», inclusi processi e procedure relative”, oltre che essere ovvio per il fatto di essere mandante del RTI.
L’interesse pubblico primario è l’individuazione del miglior contraente
L’interesse pubblico primario deve essere volto all’individuazione del miglior contraente (par condicio competitorum) – come nel caso, visto che il RTI è tra i primi in graduatoria – oltre a quello di garantire la massima partecipazione da parte degli operatori economici (favor partecipationis), e quindi deve permettere il progressivo depotenziamento degli ostacoli che precludono l’accesso ad una gara; per questo la disciplina che tratteggia l’istituto dell’avvalimento è ispirata, come deve assolutamente essere, alla massima apertura dell’attività pubblica alla concorrenza a vantaggio sia degli operatori economici sia delle amministrazioni.
Oltre a ciò la decisione presa pare anche andare contro il Codice Civile, in quanto il grado di determinatezza del contratto di avvalimento non può che sottostare ai requisiti previsti per la generalità dei contratti e, dunque, al contenuto e all’interpretazione degli artt. 1346 (“L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile”, cioè deve esserlo l’oggetto e non le risorse o i mezzi), 1363 (“Le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto”, cioè si valuta l’intero contratto e non l’estrapolazione di un passaggio specifico) e 1367 (“Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”, cioè non è consentito essere restrittivi).
Come difendere da un’azione così ingiusta il RTI escluso
Le strade formali percorribili sono quelle “soft”, cioè la redazione di una memoria / diffida volta ad ottenere l’adozione di un provvedimento di autotutela quale facoltà riconosciuta ad un’amministrazione pubblica di annullare, revocare o riformare un atto amministrativo per ragioni legate alla legittimità dell’atto medesimo, e/o “hard”, cioè la proposizione di un ricorso al TAR – Tribunale Amministrativo Regionale e, nel caso, alla successiva proposizione di un ricorso al Consiglio di Stato, quale secondo ed ultimo grado di giudizio.
Il senso del presente articolo, che vuole essere cassa di risonanza per quanto sopra sinteticamente messo in evidenza, è quello di perorare un “giusto” provvedimento di autotutela da parte di Consip (che, per sua stessa indicazione, è al servizio esclusivo della Pubblica Amministrazione ed ha come missione aziendale quella di rendere più efficiente e trasparente l’utilizzo delle risorse pubbliche), cosa che pare evidente non avvenga nello specifico caso ma anzi tutt’altro: l’elemento formale interpretativo supera l’interesse pubblico primario, negando a chi è stato giudicato migliore di altri, solo per un pezzo di carta, la possibilità di fornire un servizio.
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